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签订或者终止劳动合同——企业防范二倍工资风险的的有效途径

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发布时间： 2020-10-15

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案例：

2019年某日，笔者代理了一起劳动者与用人单位关于支付二倍工资差额的仲裁案件。用人单位法律意识淡薄，没有和劳动者签订劳动合同。劳动者以此为依据，认为用人单位违反了《中华人共和国劳动合同法》第七章之规定，要求用人单位支付二倍工资差额。最终，用人单位败诉。

这个案件只是一个缩影，随着近年来劳动者法律意识的逐渐增强，劳动案件也越来越多。如果用人单位仍然故步自封，不从内部完善劳动用工的合规体系，那么用人单位必将为此而买单，至于需要支出多少成本，可能就要由劳动者和仲裁员或者法官来决定了。笔者认为，用人单位与其被动挨打，不如一劳永逸，从内部完善劳动用工的合规体系，先安内，再攘外。

所以，本篇文章就先从“二倍工资”谈起，看看如何防范“支付二倍工资差额”的风险。

首先，先看一下法律关于二倍工资的规定。

《中华人共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

该条规定了用人单位向劳动者支付2倍工资的前提条件和支付时间。更细化的规定，零散地分布在广东省和深圳市的出台的法规、规章或者规范性文件中。

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其次，我们来关注一下二倍工资的几个重要问题。

1、二倍工资的计算差额基数是什么？

根据深圳市的相关规定，二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资，但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。

那么什么是支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬呢？

主要包括以下两种情形：

（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；

（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

2、二倍工资的诉讼时效是如何计算的？

用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。

3、用人单位应与劳动者签订而未签订固定期限劳动合同，那么支付二倍工资的最长时间是多久？

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

4、为了避免支付二倍工资，用人单位应该在什么时间与劳动者签订劳动合同？

根据劳动合同法的相关规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

5、如果劳动者拒绝与用人单位签订劳动合同，用人单位要如何补救？

根据相关规定，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。具体情况见下表：

序号	劳动者拒绝签订劳动合同——用人单位的应对方式及后果
1	自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
2	用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
3	劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位未按照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定书面通知劳动者终止劳动关系的，劳动者要求未签订书面劳动合同二倍工资的，应予支持。
4	用人单位未按照法定期限与劳动者签订书面劳动合同，即使后来双方签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资至签订之日的，应予支持。但双方将劳动合同的签字日期倒签在法定期限之内或者双方约定的劳动合同期间包含了已经履行的事实劳动关系期间的，应视为双方自始签订了劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。