上诉人深圳市XX厂（以下简称XX厂）因与被上诉人深圳市XX公司（以下简称XX公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
XX厂上诉请求：撤销一审判决并改判驳回XX公司全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院遗漏XX厂经营者的基本信息，诉讼程序错误；2.被诉产品使用的是现有设计，不构成侵权；3.一审法院认定XX厂实施了制造行为的认定错误；4.一审判赔数额违反相关法律规定。二审庭审中，XX厂明确放弃前述第一项上诉理由，保留其他三项上诉理由。
XX公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被诉产品与现有设计存在较明显区别，XX厂的现有设计抗辩不成立。
XX公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令XX厂立即停止侵权产品的生产、销售和许诺销售行为,将库存侵权产品及用于生产侵权产品的模具销毁；2.判令XX厂赔偿XX公司损失及维权合理成本共计人民币10万元；3.判令XX厂承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：
一、当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证
XX公司证据1：关于《外观设计专利证书》，2017年4月13日，设计人许XX向国家知识产权局申请一种名称为“可弹琴的花盆”的外观设计专利，并于2017年9月8日获得公告授权，专利号为ＺＬ201XXXX3012××××.Ｘ，专利权人为许XX。本案专利名称为“可弹琴的花盆”，包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图；外观设计产品主要用于一种花盆，可以通过蓝牙播放音乐，还能通过触摸花盆里的植物弹奏乐曲；外观设计产品的设计要点在于产品形状；最能表现外观设计设计要点的图片或照片是主视图。该证据系双方当事人无争议证据，一审法院予以采纳。
XX公司证据2：关于《专利许可使用合同》，甲方许XX与乙方深圳市XX公司于2017年10月31日签订专利许可使用合同，许可方式为独占实施许可，自合同生效至2027年4月12日。该证据系双方当事人无争议证据，一审法院予以采纳。
XX公司证据3：关于《国家知识产权局专利收费收据》，本案专利授权公告日为2017年9月8日，最近一次缴纳专利年费时间为2017年8月10日，缴纳专利年费及其他费用共计人民币2695元。该证据系双方当事人无争议证据，一审法院予以采纳。
XX公司证据4：关于《外观设计专利权评价报告》,2017年10月30日，由国家知识产权局出具，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。该证据系双方当事人无争议证据，一审法院予以采纳。
XX厂抗辩证据1：关于营业执照，XX厂个体工商户，统一社会信用代码为924XXXX0300MA5DA2JGXD，经营场所为深圳市龙岗区坂田街道XX，经营者为李XX，成立日期为2016年4月6日。该证据系双方当事人无争议证据，一审法院予以采纳。
二、当事人有争议的证据，一审法院认定情况
XX公司证据5:关于(2017)粤清国信第5402号《公证书》，2017年11月20日，申请人许XX的委托代理人郭X向广东省清远市国信公证处申请网页保全证据公证。同日，在该处公证员及其工作人员的见证下，由申请人的委托代理人操作电脑，打开InternetExplorer浏览器，输入XXX网址，使用登录名及密码进行登录后,点击“供应商”并输入“深圳市XX厂”进行搜索后，点击“深圳市XX厂”，见相关页面，如下：深圳市XX厂，诚信通认证2年，主营产品移动电源、移动电源套料、移动硬盘，经营模式生产加工，员工人数11-50人，厂房面积1000平方米，XX捷盛生产销售移动电源及套料移动硬盘盒；外贸礼品音乐花盆能种植物触碰能弹琴智能蓝牙音箱花盆厂家批发,1-49台价格为人民币32元、50-99999台价格为人民币19.9元、大于100000台价格为人民币15元，34台成交，显示899888台可售、899569台可售、899586台可售，型号K3，经营模式生产加工；被诉侵权产品图片及说明、工厂图片；选择颜色白色及购买量1后，点击立即订购，输入支付密码后，见订单详情；订单号为9124XXXX9035852，支付宝交易号为XXX0525666337，收货人为郭XX，收货地址为广东省××××连江XX203，手机号码为134××××0657；卖家信息供应商为深圳市XX厂，支付宝账户为491×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，手机号码为152××××1117，电话号码为86-0755-32xxxx04，被诉侵权产品名称为货品外贸礼品音乐花盆能种植物触碰能弹琴智能蓝牙音箱花盆，厂家批发，单价人民币32元/台，数量1，运费人民币8元，已付款人民币40元；旺铺档案信息，深圳市XX厂，注册地址中国广东深圳龙岗区坂田街道第三工业区40栋2楼东，经营范围包括一般经营项目移动电源、行车记录仪、电子产品、五金产品及塑胶产品的销售，许可经营项目包括移动电源、行车记录仪、电子产品、五金产品及塑胶产品的生产。广东省清远市国信公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。2018年3月21日，广东省清远市国信公证处出具了上述《公证书》。该证据系公证文本，无相反证据足以推翻，一审法院予以采纳。
XX公司证据6：关于(2017)粤清国信第5403号《公证书》，2017年11月24日，申请人许XX的委托代理人郭X向广东省清远市国信公证处申请保全证据公证。同日，XX公司的委托代理人在该处公证员及其工作人员的见证下，在广东省××××连江XX203门口，取得《天天快递》包裹一份(快递单号550XXXX2630)，由XX公司的委托代理人进行拆封，并对包裹及包裹内的物品进行拍照后封存，交申请人的委托代理人收取。广东省清远市国信公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。2018年3月21日，广东省清远市国信公证出具了上述《公证书》。该证据系公证文本，无相反证据足以推翻，一审法院予以采纳。
XX公司证据7：关于(2017)粤清国信第5404号《公证书》，2017年12月1日，申请人许XX的委托代理人郭X向广东省清远市国信公证处申请网页保全证据公证。同日，在该处公证员及其工作人员的见证下，由申请人的委托代理人操作电脑，打开InternetExplorer浏览器，输入XXX网址，使用登录名及密码进行登录后,点击“我的阿里”下的“已买到货品”，点击订单号9124XXXX9035852货品的订单详情，见相关页面，如下：深圳市XX厂；当前订单状态交易已成功；订单号为9124XXXX9035852,支付宝交易号为XXX0525666337，收货人为郭XX，收货地址为广东省××××连江XX，手机号码为134××××0657，卖家信息为供应商深圳市XX厂，会员登录名为XX捷盛五金塑胶电子厂，支付宝账户为491×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，手机号码为152××××1117，电话号码为86-075XXXX1404；被诉侵权产品名称为货品外贸礼品音乐花盆能种植物触碰能弹琴智能蓝牙音箱花盆，厂家批发，单价人民币32元每台，数量1，运费人民币8元，已付款人民币40元；物流公司为天天快递，运单编号为550XXXX2630。广东省清远市国信公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。2018年3月21日，广东省清远市国信公证处出具了上述《公证书》。该证据系公证文本，无相反证据足以推翻，一审法院予以采纳。
XX公司证据9：关于票据，《广东省非税收入（电子）票据》，发票号码为CK040XXXX2475，开票日期为2018年3月27日，缴款人为许XX，执行单位为广东省清远市国信公证处，收费项目为公证费，金额为人民币1700元。该证据有原件，系合理支出费用，一审法院予以采纳。
XX厂抗辩证据2：关于网页截图，投诉处理时间为2017年11月26日，被投诉方为深圳市XX厂，最新进展为投诉方撤诉，备注为沟通后达成合作，订单详情共销售150台等。该证据涉及XX公司确认投诉内容的，一审法院予以采纳；涉及其他内容的，因该证据系自行网页打印件，无其他证据印证，一审法院不予以采纳。
一审法院认为，本案案由系侵害外观设计专利权纠纷。本案专利经授权后，依法缴纳专利年费，专利权处于合法有效状态，依法应受法律保护。XX公司系独占实施被许可人，有权单独提起诉讼，XX公司诉讼主体适格。
本案无争议事实：一是XX厂销售、许诺销售被诉侵权产品；二是被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。对上述无争议事实，一审法院予以确认。
本案争议焦点：一是XX厂是否制造侵权产品的问题；二是XX厂民事责任承担的问题。
争议焦点之一，关于XX厂是否制造侵权产品的问题。本案中，XX厂在网上自认有生产能力，第三方认证经营模式为生产加工，XX厂名称亦带有“厂”字，XX厂住所地亦在工业区，综上，一审法院综合认定XX厂制造侵权产品，XX厂构成制造侵权。XX厂辩称“未制造”、“在先销售”均缺乏证据证明，一审法院不予以采纳。
争议焦点之二，关于XX厂民事责任承担的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”XX厂未经专利权人许可制造、销售、许诺销售侵权，XX厂依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因XX公司没有提供其因XX厂侵权所受到的损失等证据，且XX厂在侵权期间因侵权所获得的利益又难以查清，故一审法院综合考虑XX厂侵权行为性质、侵权产品单价、XX公司支出合理费用、其他具体侵权情节,以及XX厂收到投诉后仍继续侵权、XX厂庭审时对制造侵权的认知态度等因素，一并酌情确定本案的赔偿金额。因XX公司无证据证明侵权模具现状，基于法院强制执行标的的具体指向性，对XX公司此部分诉讼请求，一审法院不予支持。为惩处知识产权侵权行为，对XX公司关于赔偿数额的诉讼请求，一审法院予以全部支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、深圳市XX厂立即停止侵害“可弹琴的花盆”（专利号为ＺＬ201XXXX3012××××.Ｘ）的外观设计专利权，销毁库存侵权产品；二、深圳市XX厂于判决生效之日起10日内向深圳市XX公司赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币10万元；三、驳回深圳市XX公司的其他诉讼请求。一审案件受理费计人民币2300元，由深圳市XX厂负担。
二审中，XX厂向本院提交如下4份新证据：证据1为深圳市XX公司官方微博×××网页内容打印材料，其中×××于2016年11月9日发布的微博内容“小Q花盆在XX众筹得到了大家的一致好评……感兴趣的朋友请进入众筹链接”，并展示了小Q花盆的图片。另外，该公司于2016年12月8日、12月11日、12月31日均发布多条微博图片，从不同角度展示了小Q花盆外观。证据2为XX众筹页面，展示了对小Q花盆进行众筹的页面，页面记载“此项目必须在2016年12月13日前得到￥100000才可成功！剩余0天！”同页记载“已筹到￥133757”，项目发起人为Qplant；证据3为迈点网网页的打印材料，其上有一篇记载时间为2016年11月10日的文章“Qplant这是一款浪漫的智能花盆”，文章下并配有花盆图片数张。证据4为对×××微博网页的打印，其上有一个秒拍视频的图片，时间记载为2016年12月11日。XX厂拟以前述证据证明被诉产品使用的是现有设计。对前述4份证据，XX公司质证认为：前述证据均未经公证，真实性无法确认。而且相关证据仅能显示小Q花盆的一面视图，而非六面视图，无法进行比对；小Q花盆有四个角，被诉产品是3个角，两者存在明显区别。庭后，XX厂分别就前述证据1-3网页内容补做公证，分别形成（2019）深福证字第18543、18541、18542号公证书。XX公司对前述公证书的真实性均予以认可，关联性均不予认可，并发表质证意见如下：第一，公证书记载的相关网页所展示的内容均为公证行为发生时的内容，而非涉案专利申请日之前所展示的内容。第二，上述证据均不能证明小Q花盆在涉案专利申请日之前已经公开。XX众筹页面显示的时间可以是任一时间在该网页上添加得到；迈点网显示的时间2016-11-10并非标准的时间显示格式，且该网站的性质不明确；微博显示的时间为发布时间，不能证明发布的内容无修改。第三，上述证据所披露的小Q花盆的外观设计均与被诉产品不构成相似。
对前述证据，本院认为，证据1、2分别为案外人深圳市XX公司官方微博与XX众筹页面内容，XX厂在庭后也对相关网页内容进行了公证补强，可以证明相关小Q花盆确实在2016年12月就在网上进行了发布并进行众筹；证据3为第三方网站的宣传文章，XX厂已经公证对其内容进行了固定，相关网页内容与证据1、2可相互印证；XX公司对前述三份证据的真实性与关联性均不认可，但未能提供充分证据予以推翻，因此，本院对证据1、2、3的真实性、合法性予以确认，至于该三份证据是否能实现证明目的，本院在下文作进一步分析。证据4为×××微博某网页的打印材料，该视频图片并未展现与本案产品相关的图片，XX厂亦未对该网页进行公证，故本院对证据4不予采信。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.XX厂的现有设计抗辩是否成立；2.XX厂是否实施了制造行为；3.一审判赔数额是否合理。
关于XX厂的现有设计抗辩是否成立的问题。本案中，XX厂为证明被诉产品采用的是现有设计，向本院提供了对深圳市XX公司官方微博网页、XX众筹网页及迈点网相关网页的公证内容。根据相关网页证据记载，案外人深圳市XX公司已在2016年12月通过微博向公众宣传销售小Q花盆，同时发布了小Q花盆的多个图样，并通过XX金融发起众筹予以销售。故以上证据可证明小Q花盆的外观设计的公开时间早于涉案专利申请日2017年4月13日，可作为现有设计比对文件。将被诉产品与该小Q花盆外观进行比对，两者均为一种可播放音乐的花盆，整体呈上窄下宽的类似圆柱状，上体开口处均微往内收，靠近下体近1/5处均有一带状条纹设计，条纹下均有一矩形设计；产品底面均有一个圆形内陷，里面有一个蜂窝状的圆形设计；两者仅在底部的起伏弧度、脚垫设计上存在细微区别。但该细微区别对整体视觉效果不具有显著影响，故被诉产品与现有设计并无实质性差异，XX厂的现有设计抗辩成立，本院予以支持。
基于XX厂的现有设计抗辩成立，被诉产品不构成侵权，XX厂不需要承担侵权责任，故对本案其余争议焦点已无论述必要，本院不再赘述。
综上，XX厂的上诉请求与理由成立，本院予以支持。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，但基于XX厂在二审中提供了新的证据，证明其使用的是现有设计，故本院根据新查明的事实对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初1318号民事判决书；
二、驳回深圳市XX公司的诉讼请求。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，均由深圳市XX公司负担。深圳市XX厂向本院预交的二审案件受理费2300元，本院予以全额退回。深圳市XX公司需在本判决生效之日起十日内向本院交纳二审案件受理费2300元。
本判决为终审判决。