康美药业财务造假案

缘何掀起一波独立董事“辞职潮”

作者：中科法匠 · 菁年律师学院

樊燕燕律师

         2021年11月12日，广州市中级人民法院（下称“广州中院”）对康美药业因证券虚假陈述责任案作出一审判决[案号：（2020）粤01民初2171号]，判决康美药业对投资者承担24.59亿元的赔偿责任，其中5名独立董事分别承担10%或5%的连带赔偿责任。一石激起千层浪，独立董事承担高额连带赔偿责任的新闻不仅被民众广泛讨论，更是在上市公司中掀起了一波独立董事“辞职潮”。

         独立董事这个曾在上市公司“躺着拿钱”的兼职肥差，一夜间变成了“烫手山芋”。那独立董事到底是个什么职位？它有什么特殊职权？有什么法律义务？为什么康美案中独立董事要承担如此重大的连带赔偿责任？今天笔者就来简单聊聊吧。

一、独立董事是个什么职位？ 

         根据我国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条规定，上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

         创建独立董事制度的初心主要是为了防止董事会被内部人控制，因为在现代企业治理模式中，企业所有权与经营权一般会进行分离，而上市公司股权极为分散，引入独立董事制度可以防止控股股东及管理层的内部控制，避免损害中小股东的利益，起到监督、制衡的作用，减少代理成本。

         当然，“理想是丰满的，现实是骨感的”，虽然独立董事相比一般董事而言具有独立性、外部性、专业性、客观性，可以不受上市公司内部干扰，独立作出判断、发表意见，但在实践操作中，独立董事往往成为一个应付监管和投资者的摆设，难以真正发挥作用。

二、独立董事的特殊职权 

         独立董事具有《公司法》及其相关法律法规赋予给公司董事的一切职权，除此之外，上市公司还赋予独立董事以下特别职权：

  1、重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；

  2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；

  3、向董事会提请召开临时股东大会；

  4、提议召开董事会；

  5、独立聘请外部审计机构和咨询机构；

  6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

       独立董事除履行上述职责外，还应当对以下重大事项向董事会或股东大会发表独立意见：

1、提名、任免董事；

2、聘任或解聘高级管理人员；

3、公司董事、高级管理人员的薪酬；

4、上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；

5、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；

6、公司章程规定的其他事项。

三、独立董事的法律义务  

          我国《公司法》、《证券法》中关于董事的义务，均适用于独立董事。除了作为董事的一般义务，还有作为独立董事的特殊义务。

（一）一般义务

          作为董事的一般义务是指《公司法》、《证券法》等相关法律法规规定的忠实义务，勤勉注意义务，列席股东大会并接受质询的义务，依法履行信息披露义务，不得从事泄露内幕信息、内幕交易、操纵市场等行为的义务，不得违规买卖本公司股票的义务（包括禁止短线交易、任职期间不得违规转让股票、禁止敏感期买卖股票、禁止买卖股票不及时申报和公告、不得违规减持公司股票等义务）等法律义务。

（二）特殊义务

          作为独立董事的特殊义务主要包括维护社会公众股东合法权益的义务、独立履行职责的义务、按时出席董事会会议的义务、接受培训的义务、在公司年报编制和披露过程中的特殊义务（如听取汇报、实地考察、会见会计师、签字等）以及在中小板和创业板公司独立董事的特殊性义务。

          独立董事上述法律义务的关键在于其应及时向股东和社会公众披露所在公司部分运营信息，就独立董事自身情况或者所在公司及其管理层的特定情况进行一定的公开说明，如独立董事自身独立性的声明、高管的任免情况及薪酬、股东大会及董事会会议决议、公司关联交易及其它重大事项。

四、康美案中独立董事的法律责任  

         在康美案中，虽然独立董事自身并没有参与造假，但他们签署了康美药业虚假陈述的年度财务报告，且无法提供证据证明签署时尽到勤勉审核义务，履行了独立董事的履职程序，即康美药业的独立董事们无法证明自已在康美药业财务造假事件中没有过错。

         根据《证券法》（2014年修正）第六十九条“…；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；…”之规定以及《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十一条第2款“发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责”之规定，董事对有无过错应当自证，其实质仍然是过错推定原则，即董事无法证明自已没有过错，应当承担连带赔偿责任。广州中院正是根据前述法律规定判决独立董事承担连带赔偿责任的，而在《证券法》（2014年修正）第六十九条明示董事责任的情况下，广州中院以独立董事正向作为（签字确认）与反向不作为（未勤勉审核）压实责任基础，笔者认为，即使独立董事上诉，二审改判的可能性也很小。

         上市公司独立董事承担了较大法律责任和法律风险，但这种责任和风险与他们在上市公司的薪酬严重失衡。在此情况下，独立董事为了避免担责，可能会选择辞职，也可能会大量出现投反对票或拒绝签字的情形，这将导致上市公司的治理出现另一个极端。

         本次资本市场上演“独董大逃亡”就是这种权责失衡的独立董事制度带来的最直接后果和最直观的感受。为此，实现权利义务的平衡才是解决独立董事担责问题的最终方法，而如何实现和落地又是一个值得研究的问题。